建设施工合同转包是建筑行业常见现象，但违法转包却暗藏巨大风险，不仅扰乱建筑市场秩序，还会严重影响工程质量和安全。本文将深入解析建设施工合同违法转包的法律责任，并从不同主体角度出发，提供切实可行的风险规避建议。
一、 随着我国建筑行业的蓬勃发展，建设施工合同作为规范工程建设的重要法律文件，其重要性不言而喻。然而，部分企业受利益驱使，铤而走险进行违法转包，埋下了巨大的安全隐患，严重损害了建筑市场秩序和社会公共利益。
二、 建设施工合同违法转包的认定
1. 转包的定义及类型
建设施工合同转包是指承包人将其承包的工程全部或部分转给他人完成的行为。根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》等相关法律法规，建设施工合同转包主要分为以下两种类型：
违法转包： 指承包人未经发包人同意，将工程全部或部分发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解以后发包给他人，以及承包人允许他人以自己的名义承揽工程的行为。
合法分包： 指承包人经发包人同意，将工程的部分非主体、非关键性工作发包给具有相应资质条件的 subcontractor 完成的行为。
2. 违法转包的认定标准
认定建设施工合同是否构成违法转包，关键在于判断承包人是否将工程的全部或主要部分转包给他人，以及转包行为是否经过发包人同意。具体而言，可以借鉴以下标准：
转包范围: 将工程的全部或主要部分转包给他人，构成违法转包；
发包人同意: 未经发包人同意进行的转包，构成违法转包；
实际施工人资质: 实际施工人是否具备相应的资质条件，也是判断转包是否合法的依据之一。
三、 建设施工合同违法转包的法律责任
1. 行政责任
根据《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等相关法律法规，对于违法转包行为，有关部门可以依法追究相关责任主体的行政责任，包括：
责令改正: 责令违法转包行为人改正违法行为，并限期补办相关手续；
没收违法所得: 对违法转包行为人处以没收违法所得的行政处罚；
罚款: 根据违法情节轻重，对违法转包行为人处以工程合同价款一定比例的罚款；
降低资质等级: 对违法转包的承包单位，可以降低其资质等级，直至吊销资质证书；
限制投标资格: 对违法转包的承包单位，可以限制其在一定期限内参与招投标活动。
2. 民事责任
在违法转包的情况下，承包人、发包人和实际施工人之间可能产生复杂的民事法律关系，需要根据具体情况，分别承担相应的民事责任：
承包人: 作为违法转包的责任主体，承包人需要承担违约责任，赔偿发包人因此遭受的损失；
发包人: 如果发包人明知或应知转包行为而未予以制止，则需要承担相应的连带责任；
实际施工人: 如果实际施工人不具备相应的资质条件，或者在施工过程中存在违法违规行为，也需要承担相应的民事责任。
3. 刑事责任
在某些情况下，违法转包行为还可能构成刑事犯罪，例如：
重大安全事故罪: 如果由于违法转包导致发生重大安全事故，造成人员伤亡或者重大财产损失，相关责任人将可能被追究刑事责任。
四、 建设施工合同违法转包的风险规避
1. 发包人的风险规避措施
严格审查承包人资质: 在选取承包人时，要严格审查其资质等级、 业绩和信誉，避免选取不具备相应实力的企业；
明确禁止转包条款: 在合同中明确禁止转包行为，并约定相应的违约责任；
加强施工过程监管: 定期对工程进行巡查，及时发现并制止违法转包行为；
建立健全工程款支付制度: 严格按照合同约定支付工程款，避免资金流向实际施工人，为违法转包提供便利。
2. 承包人的风险规避措施
杜绝违法转包: 承包人要严格遵守法律法规和合同约定，不得进行违法转包；
选取合法分包: 如果需要进行分包，要选取具备相应资质条件的 subcontractor，并签订合法有效的分包合同；
加强对分包人的管理: 对分包人的施工质量和安全生产负有管理责任，要加强对分包人的监督和管理。
3. 实际施工人的风险规避措施
核实承包人资质和项目真实性: 在承接工程前，要核实承包人的资质等级和项目真实性，避免卷入违法转包行为；
签订合法有效的合同: 与承包人签订合法有效的合同，明确双方的权利义务关系；
依法依规进行施工: 严格按照法律法规和技术标准进行施工，确保工程质量和安全。
建设施工合同违法转包行为危害巨大，相关责任主体应当引以为戒，增强法律意识和风险意识。发包人、承包人和实际施工人应当各尽其责，共同维护建筑市场秩序，保障工程质量和安全。同时，有关部门也要加强监管力度，严厉打击违法转包行为，为建筑行业的健康发展保驾护航。
